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Contratos fijos-discontinuos tras la reforma laboral

El contrato fijo-discontinuo es una modalidad dentro de los contratos indefinidos que goza de plenitud de derechos, garantiza las mismas protecciones que el contrato ordinario, la misma protección por despido, devenga el derecho a la antigüedad y, en caso de despido, genera las mismas consecuencias que cualquier contrato indefinido.

La configuración de las nuevas modalidades contractuales y la desaparición de otras, plenamente arraigadas en nuestro mercado laboral, implican nuevos retos que deben afrontar empresas y personas trabajadoras, y un especial control por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El contrato fijo-discontinuo es una modalidad dentro de los contratos indefinidos que goza de plenitud de derechos y garantiza las mismas protecciones que el contrato ordinario. Este tipo de contratos se caracteriza por su estacionalidad, de modo que la intención de la reforma laboral, que entró en vigor el pasado 30 de marzo en lo que a las modalidades contractuales se refiere (Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre), fue tratar de introducir una mayor estabilidad en sectores estacionales, como la agricultura o el turismo.

Por tanto, un trabajo estacional debe conducir al uso de esta fórmula y no al contrato temporal, limitado a determinadas circunstancias de la producción o a la sustitución de otras personas trabajadoras, en su caso.

Características de los contratos

Las principales características del contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se resume en los siguientes puntos:

1. Concepto (artículo 16.1 ET)

 Se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

 Podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

 También podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. Forma y llamamiento (artículos 16.2 y 16.3 ET)

 El contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral: entre otros, la duración del período de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

 Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. El llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

La empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

3. Contratas / subcontratas / concesiones administrativas (artículo 16.4 ET)

 En estos casos, los períodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

 Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

4. Bolsa sectorial de empleo (artículo 16.5 ET)

Los convenios sectoriales podrán:

 Establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad.

 Acordar la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual de este personal.

 Establecer un período mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

5. Derechos y obligaciones (artículos 16.6 a 16.8 ET)

 Estas personas trabajadoras no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

 Derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados (excepto condiciones que exijan otro tratamiento).

 La empresa deberá informarlas, y a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario (para poder solicitar la conversión voluntaria).

 Consideración: colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los períodos de inactividad.

Interpretación del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores

Desde el 30 de marzo, el contrato fijo-discontinuo se debe concertar para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Estamos ante el tradicional supuesto de contrato fijo-discontinuo, que ahora también incluye el contrato indefinido para trabajos fijos y periódicos. Este supuesto, para desempeñar trabajos discontinuos que se repiten en años sucesivos por razones estacionales o de temporada, se puede desarrollar tanto en empresas con ciclo continuo como en empresas que tienen una actividad intermitente.

El contrato podrá acordarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Con esta posibilidad, alejada del carácter estacional o de temporada de la actividad, se pretende dar estabilidad en el empleo a las personas trabajadoras de empresas contratistas, en línea con la jurisprudencia que consideró en fraude de ley la contratación para obra o servicio en el marco de una contrata (STS 14-07-2016, rec. 3254/2015). De este modo, las personas trabajadoras serán contratadas de forma indefinida, discontinua, para prestar servicios temporales en sucesivas empresas principales.

Asimismo, podrá celebrarse este contrato entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en la normativa sobre ETT, según la nueva redacción del artículo 16.1 ET.

Antes de la reforma, se utilizaba esta modalidad para «realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa», añadiéndose que a los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Si bien no hay grandes novedades en la redacción del precepto, el nuevo Estatuto introduce una nueva fórmula de cálculo de la antigüedad del contrato: ahora se tiene en cuenta la duración completa de la relación laboral: antes, se computaba únicamente el tiempo efectivo de trabajo. Así, el actual artículo 16.1 in fine ET establece:

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

 

 

 

 

 

En cuanto a la prestación por desempleo, la persona trabajadora fija-discontinua puede acceder a la misma en los períodos de inactividad productiva entre campañas, cuando se suspenda su contrato o reduzca su jornada por ERTE o bien en caso de extinción contractual por razones ajenas a su voluntad.

Llamamiento y despido

Los contratos fijos-discontinuos se formalizan en el modelo oficial disponible en la página web del Servicio Público de Empleo Estatal, que detalla los siguientes extremos:

 El trabajo fijo-discontinuo que se va a realizar.

 La actividad cíclica intermitente a la que se refiere el trabajo.

 La duración estimada de la actividad.

 La distribución horaria estimada.

 El orden y forma del llamamiento, según el convenio colectivo aplicable.

Por lo expresado, y dado que los empresarios han de comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren, así como las prórrogas de estos, del mismo modo es obligatorio a comunicar los llamamientos de los fijos-discontinuos.

No obstante, también es posible comunicar los llamamientos de forma presencial en las oficinas del Servicio Público de Empleo Estatal.

En consecuencia, el carácter estacional implica que se produce un llamamiento anual para que la persona trabajadora se incorpore al trabajo. Llegado el momento de la incorporación, si no se realiza el llamamiento, debemos interpretar que la persona trabajadora ha sido despedida, comenzando los plazos para presentar la oportuna papeleta de conciliación para reclamar su indemnización, en su caso.

En cuanto al momento del llamamiento, lo habitual es que no se realice del mismo modo para todas las personas trabajadoras en un centro de trabajo, sino de modo gradual, adaptándose a las necesidades de la empresa, actividad, campañas, etc. Al inicio del año natural, la empresa ha de trasladar a los representantes legales de las personas trabajadoras el calendario con las previsiones de llamamiento.

Sobre la forma escrita, el Estatuto de los Trabajadores deja abierto el uso de cualquier otro medio que permita dejar constancia de la comunicación, aunque es recomendable plasmarlo documentalmente, especialmente desde la perspectiva del empresario.

El Tribunal Supremo deja claro su rechazo a dejar a la libre decisión del empresario el llamamiento cuando no existan criterios convencionales: al contrario, la ley pretende la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre las personas trabajadoras y entre estas y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de personas trabajadoras.

Por tanto, y como recuerda la STS 28 de junio de 2018 (rec. 159/2017), cuando la normativa expresa que estas personas serán llamadas en el orden y la forma que se determine en los convenios colectivos, esa remisión «no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el Estatuto de los Trabajadores: en principio, hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que este no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados». Por ejemplo, ante la ausencia de criterios concretos en el texto del convenio, puede resultar plenamente aplicable y vinculante un acuerdo logrado en el seno de la comisión paritaria para la cobertura de puestos de trabajo durante las campañas determinadas.

La persona trabajadora podrá reclamar, en caso de incumplimiento, en el correspondiente procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que aquella tuviera conocimiento de la falta de convocatoria. Según el Tribunal Supremo (STS 23 de abril de 2012, rec. 3016/2011), «las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia, sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual». Por ello, hay que incidir que estamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de los servicios, si se compara con la jornada anual de una persona trabajadora con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Esto significa, según este fallo, que «esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Por ello, y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse una empresa, su elusión debe ser calificada como despido, para lo que la persona trabajadora tiene el plazo de caducidad de veinte días; una posible subsanación posterior de la omisión mediante un llamamiento tardío, efectuado cuando ya la persona trabajadora ha reaccionado e impugnado su despido, por ejemplo, no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no se admite por la jurisprudencia, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico, que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva.

Por el contrario, si el empleador realiza formalmente el llamamiento, y la persona trabajadora no se reincorpora por cualquier motivo, se considerará la baja voluntaria de esta, con las consecuencias que prevé la normativa: la pérdida del derecho a la indemnización y de la prestación por desempleo.

Como excepción, en su día la jurisprudencia consideró que la persona trabajadora no tenía obligación de incorporarse en caso de concurrir alguna circunstancia de fuerza mayor (véase supuestos de incapacidad temporal); sin embargo, la línea de nuestros juzgados y tribunales ha evolucionado en el sentido contrario, y la ley es taxativa cuando expresa que la empresa tiene obligación de realizar el llamamiento si la persona trabajadora y esta ha de incorporarse. En cualquier caso, habrá que analizar cada caso concreto.

Conductas fraudulentas y distinción de otras figuras

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha intensificado, desde la entrada en vigor de la reforma laboral, el control de esta modalidad contractual, para evitar y corregir posibles fraudes.

Así, los inspectores han detectado que algunas empresas están utilizando indebidamente esta figura, o bien acudiendo a otras fórmulas contractuales más favorables a los intereses de la empresa. Es fundamental, en este sentido, la desaparición de fórmulas arraigadas en nuestro ordenamiento (contratos por obra y servicio, eventuales, etc.) y la presunción del carácter fijo de los contratos (artículo 15 ET).

La Inspección de Trabajo se centrará en conductas como:

 Utilización de sucesivos contratos temporales en lugar de la fórmula fija-discontinua.

 Eliminar los tiempos de descanso, no abonar los salarios o hacerlo con retraso.

 Incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales.

El punto de mira de la investigación se centra en si, efectivamente, se utiliza el contrato fijo-discontinuo para regular situaciones de estacionalidad, y evitar el uso de cualquier fórmula que evite las consecuencias del contrato indefinido, con especial atención a la protección por desempleo durante las fases de la actividad y la cuantía de la indemnización por despido, que, como veremos más adelante, se ha incrementado con la reforma laboral.

Tras dicha reforma, las delicadas fronteras entre las modalidades pueden llevar a un uso indebido, como la atención a los trabajos sin naturaleza estacional pero que, siendo de prestación intermitente, gozan de períodos de ejecución ciertos (artículo 16.1.2 ET), que deben distinguirse de los contratos temporales por circunstancias de la producción (antes llamados eventuales).

En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la delimitación de esos límites, y también de la separación del contrato fijo-discontinuo con los desaparecidos contratos por obra y servicio.

Según el Tribunal Supremo, en el contrato fijo-discontinuo «existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse» (STS 14 de julio de 2016, rec. 3254/2015).

En otras palabras, «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» (STS 22 de septiembre de 2011, rec. 12/2011), a diferencia de los contratos eventuales, en los que la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (STS 24 de abril de 2012, rec. 3340/2011). Por tanto, no se está ante un contrato fijo-discontinuo cuando las personas trabajadoras son contratadas sucesivamente, sin solución de continuidad, para las dos campañas de recogida de tomate, la de verano y la de invierno (STS 28 de octubre de 2020, rec. 4364/2018).

Entre otros ejemplos:

 Se calificó de contrato fijo-discontinuo y no por circunstancias de la producción:

 La contratación para el servicio de asesoramiento al contribuyente en las campañas sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas durante varios años y en las mismas fechas. La reiteración cíclica y la homogeneidad en la actividad a desarrollar tienen como consecuencia que se trate de un contrato fijo-discontinuo (STS 12 de noviembre de 2004, rec. 4669/2003). La contratación sucesiva en períodos de seis meses anuales para tareas de limpieza, lo que muestra la persistencia de la necesidad de trabajo (STS 1 de octubre de 2001, rec. 2332/2000).

 La realización de encuestas anuales para el Instituto Nacional de Estadística (STS 30 de mayo de 2007, rec. 5315/2005), salvo que se trate de la elaboración de una única y determinada encuesta.

 La realización de trabajos cíclicos de las sucesivas campañas de riego, que por su propia naturaleza se repite periódicamente todos los años, desde el mes de junio aproximadamente hasta octubre y noviembre, dependiendo su llamamiento de las circunstancias meteorológicas (STSJ Extremadura 13 de abril de 2004, rec. 152/2004).

 Peón viario, que presta servicios de limpieza pública, que es contratado durante varios años para cubrir diferentes períodos vacacionales de verano y Navidad (STS 9 de febrero de 2022, rec. 4892/2018).

 Un caso singular fue el trabajo prestado en parques temáticos (STS 15 de julio de 2004, rec. 4443/2003). Se consideró que el contrato fijo-discontinuo era válido para el personal de mantenimiento y, en su caso, el colectivo de artistas que cada año desempeñaba las mismas funciones por ser estas habituales en el parque (STSJ Comunidad Valenciana 26 de mayo de 2005, rec. 356/2005). Sin embargo, se calificó de temporal la contratación de artistas para la realización de un espectáculo de animación diferente cada año (STSJ Cataluña 8 de marzo de 2005, rec. 8327/2004).

Por otra parte, la regulación de las modalidades del contrato temporal por circunstancias de la producción tras la reforma (artículo 15.2 ET) obliga a delimitar cuándo estaremos ante esta modalidad temporal o ante un contrato fijo-discontinuo.

La referida fórmula de contrato temporal por circunstancias de la producción está prevista «para atender el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se refiere», y siempre que no sea aplicable el contrato fijo-discontinuo.

Igualmente, puede usarse el contrato por circunstancias de la producción para «atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada (…). Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada». Evidentemente, si la situación no se repite en años sucesivos, estaremos ante un contrato temporal.

Sin embargo, el precepto, seguidamente, parece dar a entender que las actividades se van a repetir en años sucesivos. En efecto, así parece desprenderse de la obligación que tienen las empresas de que, «en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos» (artículo 15.2 in fine ET).

En consecuencia, la incertidumbre para utilizar una u otra modalidad podría resolverse de este modo:

 Cuando la prestación de servicios sea continuada (esto es, se realice un único período anual, que se repite en años sucesivos: he aquí el carácter discontinuo de la actividad), el contrato será siempre fijo-discontinuo con independencia del número de días trabajados al año, pudiendo ser inferior o superior a noventa días.

 Sin embargo, cuando la prestación de servicios no sea continuada (es decir, que se desarrolle en varios momentos del año, aunque se repita en años sucesivos), el contrato será temporal cuando tenga una duración máxima de noventa días; quedando el contrato fijo-discontinuo para cuando la prestación de servicios anual supere los noventa días.