¿Y si su empresa presta dinero a un socio?

De acuerdo con el artículo 162 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la concesión de préstamos a socios o administradores exige un acuerdo en Junta General.

No obstante, este acuerdo sólo se requiere en aquellas empresas constituidas como sociedades de responsabilidad limitada (SL o SRL) y no así en las sociedades anónimas (SA).

Igualmente, tampoco será necesario el acuerdo en junta cuando el préstamo sea en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

Tras la petición, el administrador debe convocar una junta para acordar la autorización o no del préstamo. En la propia convocatoria deberá advertir:

• Que el socio o administrador al que se pretende conceder el préstamo no puede votar el acuerdo, al existir un conflicto de interés conforme señala el artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital, incluso si tiene el control de la sociedad.

• Que sus participaciones deben deducirse a efectos del cómputo de mayorías.

Este pacto, junto con las condiciones en las que se realizará la operación, deberá hacerse constar en un acta que se incluirá en el Libro de Actas de la sociedad, el cual deberá legalizarse ante el Registro Mercantil.

Falta de acuerdo en junta

Las principales consecuencias del incumplimiento de la aprobación general son:

• Que los actos formalizados no se inscribirán en los registros públicos

• Que la acción podría ser determinante de responsabilidad para los administradores

Formalización

Es necesario reflejar esta entrega por escrito mediante un contrato de préstamo mercantil entre la sociedad (prestamista) y el socio (prestatario).

Se entiende por préstamo aquel contrato por el que una persona, prestatario, que ha recibido de otra, prestamista, una cosa fungible (dinero, títulos o mercancías), en propiedad, se compromete a devolver otro tanto, de la misma especie y calidad.

Del préstamo mercantil cabe señalar que:

• Se perfecciona, obliga a las partes, con la mera entrega del bien.

• Es un contrato unilateral, porque sólo genera obligaciones a cargo de una parte, el prestatario: devolver otro tanto de la misma especie o calidad.

• Es un contrato traslativo de dominio, porque el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, que adquiere el prestatario, conservando aquél un mero derecho de crédito contra éste.

• Es un contrato que no requiere formalidad alguna, si bien, el pacto por el que se establezca la obligación de pagar intereses debe constar por escrito (art. 314 C de C).

Cláusulas habituales

• Datos identificativos del prestamista.

• Datos identificativos del prestatario.

• Importe del préstamo.

• Tipo de interés devengado.

• Plazo y forma de devolución.

• Fecha de formalización y vencimiento.

• Otras cláusulas: amortización anticipada, consecuencias de impagos, interés de demora, etc.

Tipo de interés

Se entiende por interés la prestación pactada a favor del acreedor por la concesión de un préstamo.

Para el devengo de intereses en los préstamos se requiere pacto expreso. Su cuantía puede convenirse sin tasa ni limitación de ninguna especie. Sin embargo, es nulo todo contrato en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Al tratarse de una operación vinculada, según establece el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Ley 4/2004) es necesario pactar un interés de mercado (el que se cobraría a un tercero independiente) en condiciones de libre competencia. Estos intereses se consideran como ingresos financieros para la empresa.

Para la sociedad, desde el punto de vista contable, la omisión de estos intereses se considera como una condonación y será tratada como retribución de fondos propios de la empresa al socio (tal y como ocurre con los dividendos). Por tanto, habrá que calcular el valor normal de mercado del préstamo y esa diferencia contabilizarla con cargo a reservas, como se indica en la consulta nº 6 del BOICAC nº 79 de septiembre de 2009.

Régimen fiscal

La constitución del préstamo está sujeta, pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) (y por tanto no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales-ITP). N conlleva pago alguno por este concepto.

Intereses

Los intereses devengados por el préstamo son considerados un ingreso financiero para la sociedad y formarán parte de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

Estos intereses recibidos por la empresa estarán sujetos a una retención del 19 por ciento cuando el socio prestatario sea:

• una sociedad no perteneciente al mismo grupo de consolidación fiscal, o

• un empresario o profesional que vaya a destinar el préstamo al ejercicio de su actividad económica.

Condonación

Tal y como establece el artículo 1.187 del Código Civil la condonación está sometida a los preceptos que rigen las donaciones, tanto si se hace expresa como tácitamente.

Para la sociedad, esta retribución de los fondos propios será un reparto de dividendos en la proporción que corresponda al porcentaje de participación que dicho socio ostenta en la entidad y, por la parte restante, un gasto no deducible a efectos del Impuesto sobre sociedades. Además, por el importe total de la condonación deberá practicar retención del 19%, utilizando para ello el Modelo 123.

Para el socio, si es una persona física, la condonación de la deuda que tiene con la sociedad tendrá la consideración de un rendimiento de capital mobiliario a declarar en su renta como un dividendo en la proporción que corresponda al porcentaje de participación que dicho socio ostenta en la entidad y como una utilidad por la parte restante. Si el socio es una empresa, la condonación de la deuda será un dividendo recibido en la proporción que corresponda al porcentaje de participación que ostenta en la entidad, con la posibilidad de aplicar la exención del artículo 21 de la LIS, y un ingreso extraordinario a integrar en la base imponible del Impuesto de Sociedades por el resto.